——《商標法》第三十條的理解

《商標法》第三十條規(guī)定，“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告?！标P于《商標法》本條規(guī)定中的“凡不符合本法有關規(guī)定”的符合不符合的問題，我在這里不做討論，僅僅就本條“或者…”后面的條款適應問題簡略論述，發(fā)表自己的一點愚見。

最大的難點：商標近似的判斷

僅從該法律條文的表面文字上看，該條文實際上闡述了兩個方面的問題：其一，看商品是否相同或者類似；其二，看商標是否相同或者近似。商品是否相同或者類似的問題，相對而言一般比較容易判斷。當前的實踐中關于商品的相同或類似與否的問題主要的依據(jù)就是基于尼斯分類的《類似商品和服務區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》），只要是《區(qū)分表》中相同或類似基本上就認定為相同或類似。目前，雖然也出現(xiàn)了突破《區(qū)分表》的情況，但目前還不是主流。

至于商標相同的情況也很簡單，問題的主要難點在于商標是否近似的判斷，這實際上也是一個十分復雜的問題。畢竟對于商標近似的判斷問題具有很大的主觀性，而涉及到主觀性的問題自然就很難把握。雖然從商標局、商評委乃至于人民法院一直在想方設法地統(tǒng)一認識、出臺指導意見想客觀化這一問題，但是仍舊困難重重，至今也難以形成統(tǒng)一掌握標準或者說是一套行之有效的標準。

我個人覺得商標近似的判斷問題本身就不是一個需要統(tǒng)一的問題，不同的階段可以有不同的掌握標準，確切地說可以存在標準掌握尺度上的差異。

《商標審查及審理標準》對于商標近似的審查規(guī)定，“商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似、立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生誤認”。甚至就文字商標、圖形商標、組合商標、立體商標、顏色組合商標等近似的審查標準列出了多種可能的情況，并舉出了例證。而且基于針對新情況和新問題的不斷出現(xiàn)，《商標審查及審理標準》也不斷地進行修訂。不過不論怎樣都不可能窮盡商標近似的所有情況，因為現(xiàn)實永遠比理論、比條文更復雜。所以，靠窮盡的指導事例及說明肯定是行不通的，但是在類似這樣的法律法規(guī)、規(guī)定、指導意見給我們確定了標準，我們只要按照這樣的標準在一定的基本原則或者說是基本的法理的指導就能夠很輕松、明確地解決商標近似的判定問題。

我國每年都有巨量的商標新申請案件，加之以前積壓的案件，我國商標申請量是十分巨大的，同樣考慮到商標局在商標注冊申請階段并未掌握更多的信息，大多時候就是一個簡單的申請商標標識與引證商標標識的比對問題。所以就商標局而言，一般情況下僅通過參照《商標審查及審理標準》來對申請商標是否違反《商標法》第三十條進行審查，并決定是否予以初步審定，是具有一定合理性的，而且也無可厚非。問題主要在于之后的商標駁回復審、商標不予注冊復審、商標權無效宣告復審、商標權無效宣告請求以及后續(xù)的行政訴訟階段的要求與標準。若之后的商標駁回復審、商標不予注冊復審、商標權無效宣告復審、商標權無效宣告請求以及后續(xù)的行政訴訟階段仍舊以對待商標局的要求，按照這個標準進行審理則顯得過于草率，得到的結(jié)果很可能就是不公正的、影響行政司法機關的權威。

解決商標近似判斷思路：拋開商標標識本身的比對，回歸商標混淆可能性標準

為此，我覺得解決這一問題，首先解決的不是商標標識的比對問題，而是要拋開單純比對，回歸到商標最基本的功能之上。實際上我們進行所謂的商標的近似性判斷最終要解決的也是能否產(chǎn)生相關公眾的混淆誤認。眾所周知，商標最基本的功能是區(qū)分功能。所以，商標能夠注冊與否的最根本的要求就應當是商標能否形成區(qū)分，以能否容易導致相關公眾產(chǎn)生混淆誤認為標準是最為恰當?shù)?。而在現(xiàn)實中導致商標能否在相關公眾之中產(chǎn)生混淆誤認的因素可不僅僅是商標的音、形、義，許多時候還會受到其他因素的影響而且這種影響有的時候恰恰又是最主要的因素。我的這種觀點也越來越多地受到實踐中的重視，法院也越來越傾向于此。

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（2010）第16條，“判斷商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度，所使用商品的關聯(lián)程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準?！痹摋l意見就明確了判斷商標近似，應以是否容易導致混淆作為判斷標準。

北京市高級人民法院的《關于當前知識產(chǎn)權審判中需要注意的若干法律問題》（2016）對于類似商品、近似商標與混淆可能性的關系問題也做了闡明，“在商標授權確權行政訴訟中，當引證商標與訴爭商標為近似商標，或者兩商標指定使用商品類似時，還應考慮是否容易導致混淆，才能最終確定訴爭商標的可注冊性?！被煜赡苄允亲鳛檫m用《商標法》第三十條的必要條件，是需要重要考量的事實問題。所以說，在商標授權確權案件中，“混淆可能性”是十分重要的待證事實。

通過前述分析能夠得出在適用《商標法》第三十條來判斷商標的授權確權問題時，必須要考慮混淆可能性。換句話說，當事人必須要證明混淆可能性的存在與否。

那么哪些因素會對混淆可能性造成影響呢？

一、引證商標的顯著性和知名度

從顯著性的角度來看，若單純的標識比對，訴爭商標與引證商標差別不大且引證商標自身顯著性較強，則造成混淆的可能性較大；反之，則造成混淆的可能性較小。從知名度的角度來看，引證商標知名以至于馳名且具有很高的商譽，在相同或類似商品上使用時，相關公眾易誤認二者是同一市場主體提供，或者誤認二者的提供者可能存在某種聯(lián)系。最高人民法院在（2015）知行字第116號《行政裁定書》明確：“在引證商標具有很高的顯著性和知名度的情況下，與其構成近似商標的范圍較普通商標也應更寬，同業(yè)競爭者亦相應地應具有更高的注意和避讓義務”。在先商標的顯著性及知名度越高，則在相關公眾中產(chǎn)生混淆誤認的可能性越大。另外，有的時候訴爭商標申請人就是有意摹仿或搶注，在使用過程中甚至還強調(diào)與引證商標的關系，意圖搭車，這種行為也更易導致混淆誤認。

二、訴爭商標的使用情況和知名情況

最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（2010）第1條，“人民法院在審理商標授權確權行政案件時，對于尚未大量投入使用的訴爭商標，在審查判斷商標近似和商品類似等授權確權條件及處理與在先商業(yè)標志沖突上，可依法適當從嚴掌握商標授權確權的標準，充分考慮消費者和同業(yè)經(jīng)營者的利益，有效遏制不正當搶注行為，注重對于他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業(yè)名稱等商業(yè)標志權益的保護，盡可能消除商業(yè)標志混淆的可能性；對于使用時間較長，已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業(yè)標志權益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關公眾在客觀上將相關商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序?！?/span>

需要通過使用證據(jù)證明：

1、訴爭商標通過使用，具有一定的知名度，不會造成相關公眾混淆誤認。如，“七龍珠”商標駁回復審案。

2、訴爭商標的長時間使用與引證商標形成有效區(qū)分，保證了穩(wěn)定的市場秩序。若訴爭商標在引證商標的申請日之前就已經(jīng)使用，那么這種使用自然應當予以考慮，若訴爭商標是在引證商標申請日之后才開始使用，對這種使用則也應予以一定的考慮，但首先要判斷這種使用是否已經(jīng)能夠產(chǎn)生區(qū)分作用。如，“內(nèi)聯(lián)升”商標案。

3、不違反誠實信用原則。法律最基本的目的是保護誠實信用、公平正義，從而維護穩(wěn)定的社會秩序。所以應當加以區(qū)分地對待訴爭商標的使用，也就是說對于使用要以誠實信用為前提。否則對于非誠信的使用就會使得惡意申請的商標通過一定的規(guī)模使用后，或者通過非誠信甚至惡意使用而獲得商標權。若如此必將損害在先商標權人的利益也成為惡意注冊合法化的有效手段了，這不論對在先權利人還是整個市場環(huán)境都是不公平的，也是對商標制度的一種破壞與無視。如，“埃索黃金眼”商標案。

其他，如商標顯著性、商標標識本身的近似性、擴展業(yè)務產(chǎn)生競爭的可能性、銷售渠道、消費者的注意程度、消費者的情況、產(chǎn)品或服務功能上的關系、標識使用時間的長短、行為者選擇和使用商標的意圖等等也應當作為綜合考量的因素。

三、訴爭商標注冊和使用的主觀態(tài)度

《民法總則》第七條，“民事主體從事民事活動，應當遵循誠實信用的原則，秉承誠實，恪守承諾。”在相同和類似商品上注冊、使用有關商標時，理應遵守誠實信用原則，注意合理避讓，避免惡意攀附他人商標的知名度和良好商譽，造成相關公眾混淆誤認。最高院在適用《商標法》第三十條判斷商標是否近似，訴爭商標是否能夠區(qū)分，是否容易導致消費者混淆誤認的問題上，也充分考慮了訴爭商標申請人的主觀狀態(tài)，即訴爭商標的申請和使用是否與誠實信用原則相違背。

商標授權確權程序的總體原則就是遏制違反誠信的搭便車搶注和惡意攀附行為，盡最大的程度去消除混淆可能性。

綜上所述，適用《商標法》第三十條判斷商標近似應當以是否會導致混淆為原則，也就是說除了判斷商品相同或類似與否以及商標近似程度以外，還要充分考慮引證商標的顯著性和知名度、訴爭商標的使用情況、訴爭商標申請人的主觀態(tài)度等因素，綜合判斷訴爭商標是否會導致相關公眾的混淆誤認。